Hilmi Yavuz, “İslam Hukuku‘nun değişime açık karakteri” diyebileceğimiz tesbite dayanak olabileceğini düşündüğü iki enteresan örnek öne sürüyor ve şöyle diyor:

“Aslında, İslam Hukukunda yapılan değişiklikleri, (i) Şeriat içinde kalınarak gerçekleştirilen değişiklikler [ben buna ‘içtihadi değişiklikler’ diyorum] ve (ii) Şeriat dışında yeni bir hukuk kodifiye ederek getirilen yenilikler [bunlara da ‘içtihadi olmayan değişiklikler’ demeyi tercih ediyorum] olarak iki düzlemde ele almak gerekir.

“İşe ikinciden başlayalım: İslam Hukuku söz konusu olduğunda siyasal toplum ya da Devletin, Şer’i Hukuk’un yanı sıra bir Örfi Hukuk vaz’etmiş olduğu da biliniyor,-İlk Müslüman-Türk devletlerinin kuruluşu ile birlikte, Örf’ün de yürürlüğe girdiği de! Dolayısıyla, Hıristiyanlıkta geçerli olduğu söylenen ‘Sezar’ın hakkı Sezar’a, Allah’ın (ya da Papa’nın) hakkı Allah’a (ya da Papa’ya)!’ ilkesinin, İslam’da da yürürlükte olduğunu öne sürmek, birçoklarına şaşırtıcı gelebilir. Barthold’ün, Ravendi’nin 13. yy’ın başında yazılmış olan ‘Rahat’üs-Sudur’undan alıntıladığı, ‘İmamın vazifesi hutbe ve dua ile meşgul olmak, padişahlığı (hakimiyeti) sultanlara havale etmek ve dünyevi saltanatı onların eline bırakmak’ biçimindeki ifadesi, hem tastamam bu durumu, hem de böyle bir meşruiyet zemini üzerine inşa edilmiş bir Örf’ün bulunduğunu gösterir. Fatih Kanunnamesi, ‘nizam-ı alem için’ koyduğu Örfi hukuk kurallarıyla Şer’i Hukukla bağdaşması mümkün olmayan bir hukuk düzenini kodifiye etmiş! tir;- ‘karındaşların katletme’ hakkının tanınması, Şeriat’ın öldürme yasağı ile çelişiyor olmasına rağmen, ‘ekser ulemanın tecviz[i]’ ile yürürlüğe girmiştir. Dahası, Fatih’in, şer’an ‘dokunulmaz’ olan vakıf arazisine el koyarak (ve elbette, yine ‘nizam-ı alem için’) timara dönüştürdüğü de biliniyor. Anlaşılan o ki, Osmanlı, ‘Fatih Kanunnamesi’ ile Şer’i Hukuk ve Örfi Hukuk’un öznelerini birbirinden ayırmış, ve Şeriat, Prof. Halil İnalcık’ın deyişiyle, ‘hususi hukukta hakim kalmıştır.’ Bu durum, Osmanlı’da ‘ekser ulemanın tecviz ettiği’ Şeriat dışı bir hukuk alanından söz etmenin mümkün olduğunu gösterir…”

Yavuz‘un zikrettiği ilk örnekten başlayalım: Barthold ile refere edilen ve Râhâtu’s-Sudûr isimli kitabını XIII. yüzyılın başında kaleme aldığı belirtilen Ravendî, Ali b. Fadlullah olmalıdır. Zira tarayabildiğimi kaynaklarda XIII. yüzyılda yaşamış “Râvendî” nisbeli başka bir isim tesbit edemedim. Başkası olsa bile bunun fazla bir önemi yok. Zira Abbasiler döneminden itibaren Hilafet ile Saltanat‘ın birbirinden fiilen ayrıldığı bilinen bir husus ve alıntıda “İmam” diye zikredilen merci, Halife‘dir. Tamamen sembolik bir yetki ve makamı elinde bulunduran Halife, bu dönemlerde zaten dünyevi iktidarı Sultanlara bırakmış durumdaydı. Dolayısıyla Râvendî‘nin ifadesinin, “Sezar’ın hakkı Sezar’a, Allah’ın (ya da Papa’nın) hakkı Allah’a (ya da Papa’ya) ilkesinin, İslam’da da yürürlükte olduğunu öne sürmek” için asla yeterli olmayacağı açıktır. Burada müddeayı temellendirecek ya da temelsiz kılacak olan, yetkiyi fiilen elinde bulunduran Sultanların ne ile hükmettiğinin ve İslam Hukuku‘nun tecviz etmediği kurallar koymuşlar ise ulemanın buna ne dediğinin tesbitidir.

İkinci örneğe gelince, Prof. Dr. Ahmet Akgündüz‘ün tesbitine göre Fatih Sultan Mehmed döneminde 75 Kanunname hazırlanmıştır. Bunlardan birisinde (Osmanlı Kanunnameleri, I, 328) “kardeş katli” meselesi mevcuttur. İlgili maddenin metni şöyledir: “Ve her kimesneye evladımdan saltanat müyesser ola; karındaşların nizam-ı alem içün katletmek münasibdir. Ekseri ulema dahi tecviz etmiştir. Anınla amil olalar.”

Fatih‘e ait olup olmadığı araştırmacılar ve ilim adamları arasında hayli tartışma konusu olmuş bu Kanunname gerçek olsa bile, burada “ekser ulema”nın tecviz ettiği şeyin ne olduğunun tesbiti ve Prof. Dr. Akgündüz‘ün de vurguladığı gibi somut olaylarda teori ile pratiğin tam olarak örtüşüp örtüşmediğinin tesbiti son derece önemlidir. Kardeşlerin veya evlatların “nizam-ı alem” için katli, ancak “nizam-ı alem” için tehlike teşkil etmeleri halinde söz konusu olacaktır ki, bu durumda İslam Hukuku‘nun “bağy” ahkâmı veya “ta’zir” cezaları devreye girer. Ekser ulemanın tecvizine konu olan da budur. Bu durumda teoriyi pratikle anlamlandırmaktansa, pratiğin teori ile çeliştiğini söylemek daha doğrudur.

Fatih döneminde “şer’an dokunulmaz olan vakıf arazisine el konarak “tımar”a dönüştürülmesi” konusunu ise bir sonraki yazıda ele alacağım.

Devam edecek.

Milli Gazete – 24 Şubat 2004