Bir önceki yazıyı, adına “Kavaid-i Külliye” denenen kaidelerin mutlak olmadığını, onların da belli istisnalarla çerçeveli bulunduğunu izah ederek bitirmiştik.
Yine o yazıda, Kavaid-i Fıkhiyye’nin belli bir bölümünün, birbirine benzeyen fer’î meselelerin aynı başlık (kaide) altına toplanmasıyla oluşturulduğunu söylemiştim. Kavaid-i Fıkhiyye’nin geriye kalan bölümü ise doğrudan doğruya nasslardan hareketle oluşturulmuştur. Mesela “Bir işten maksat neyse, hüküm ona göredir” kaidesi (Mecelle, madde 2), “Ameller niyetlere göredir” hadisinden alınmıştır. Efendimiz (s.a.v)’in “cevamiu’l-kelim” (az sözle çok şey ifade etme melekesi) hususiyetinin yansıması olan birçok veciz hadis böyledir.
Efendimiz s.a.v.’den sonra, kaide ifade eden tesbit ve sözler Sahabe’nin ileri gelenlerinden de varit olmuştur. Mesela Hz. Ömer (r.a.)’ın, “Kabul edilmiş şartın bulunduğu yerde hak biter” şeklindeki tesbiti ve Abdullah b. Abbâs (r.a)’ın, “Kur’an ayetlerinde, aralarında “veya” edatı bulunan cümlelerin hepsi, bildirdikleri hususlarda muhayyerlik ifade eder: “Eğer bulamazsanız” ifadesiyle birbirini izleyen cümlelerde yer alan hükümler ise sırasıyla (ilki olmazsa ikincisi, o olmazsa üçüncüsü tarzında) yerine getirilmelidir” şeklindeki tesbiti için de aynı şey geçerlidir.
Kaide tesbiti Tabiun neslinin alimlerinde de devam etmiştir. Hz. Ömer (r.a)’in Kûfe kadısı Şurayh b. el-Hâris’in şu tesbitini de bunun örneği olarak zikredelim: “Kim herhangi bir zorlama olmaksızın, isteyerek kendi kendine bir şart koşmuşsa, ona uymakla yükümlüdür.”
Fıkıh ilmi kitaplarda tedvin edilmeye başladığında da Kavaid tesbiti devam etmiştir. Mesela Hanefî mezhebinin üçüncü imamı İmam Muhammed’in Kitâbu’l-Asl isimli eserinde zikrettiği, “Ücret ile tazminat bir arada bulunmaz” (Mecelleye (madde 86), “Ücret ile zamân müctemi olmaz” şeklinde geçmiştir)[1]Kitâbu’l-Asl, III, 45. ve İmam eş-Şâfi’î’nin, el-Ümm’de zikrettiği, “Ruhsatlar ait oldukları yerden başkasına uygulanamaz”[2]el-Ümm, I, 99. kaidesi buna örnektir.[3]Geniş bilgi ve daha fazla misal için bkz. Ali Ahmed en-Nedvî, el-Kavâ’idu’l-Fıkhiyye, 79 vd.
Bu tarz kaidelerin sayısı zaman ilerledikçe daha da artmış, mesela Hanefî mezhebinin “zâhirürrivaye” denen temel kitaplarını şerh eden İmam es-Serahsî’nin el-Mebsût isimli eserinde her türden 1000 kaide bulunduğu tesbit edilmiştir.[4]DİA, XXIV, 208.
Zaman içinde Kavaid’i müstakil eserlerde toplamak maksadıyla çalışma yapan alimler de olmuştur. Hanefî Ebû Zeyd ed-Debûsî ve İbn Nüceym, Şâfiî Tâcuddîn es-Sübkî ve es-Süyûtî, Mâlikî el-Makkârî ve el-Karâfî, Hanbelî İbn Teymiyye ve İbn Receb bu meyanda isimleri ilk akla gelenlerdir.
Şüphesiz bu faaliyet onlardan önce olduğu gibi, onlardan sonra da devam etmiştir. Mecelle’nin bu konudaki çalışmaların son merhalesini teşkil ettiğini söylersek yanlış olmaz. Mısır ve Arap yarımadası hariç, bütün Osmanlı mahkemelerinde başvuru kaynağı olarak kullanılmış bulunan Mecelle, Lübnan’da 1934’e, Suriye’de 1949’a, Irak’ta 1951’e ve Ürdün’de 1977’ye, Bosna Hersek’te 1945’e, Arnavutluk’ta 1928’e ve Kıbrıs’ta 1960’lara kadar yürürlükte kalmıştır. Hatta Malezya’nın Johore eyaletinde bile bir süre uygulanmıştır. Filistin’de ise günümüzde dahi Batı Şeria ve Gazze mahkemelerinin en fazla başvurduğu kaynaklar arasında bulunmaktadır. Bunlardan başka, pek çok ülkede, hatta İsrail’de bile birçok kanunun hazırlanmasında Mecelle’den istifade edildiği bilinmektedir.[5]DİA, XXVIII, 234.
Devam edecek.
Milli Gazete – 25 Şubat 2007